Для каждой процедурной гарантии по статье 6 есть определенный тест. Обычно это многоступенчатый кумулятивный тест (то есть если на какой-то вопрос имеется отрицательный ответ, то тест не заканчивается, а нужно ответить на все вопросы теста, и финальным вопросом будет вопрос о том, как нарушение определенной гарантии повлияло на справедливость уголовного процесса в целом).
Гарантия: право на допрос свидетелей.
Если на стадии судебного следствия отсутствуют свидетели обвинения (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], 26766/05 and 22228/06, 2011; Schatschaschwili v. Germany [GC], 9154/10, 2015; Zadumov v. Russia, 2257/12, 12/12/ 2017).
Тест кумулятивный:
1. «Удельный вес» показаний отсутствующего свидетеля (чем выше удельный вес показаний недопрошенного в суде свидетеля обвинения, тем больше оснований полагать в совокупности с другими критериями, что процесс был несправедлив):
- единственное доказательство
- решающее доказательство
- имеющее значительный вес доказательство
2. Причины неявки отсутствующего свидетеля
- характер причин и
- какие усилия были предприняты властями для обеспечения явки свидетеля
(Lobarev and Others v. Russia, 10355/09 and 5 others, 28/01/2020; Kiba and 2 others v. Russia (dec.) [Committee], 38047/08, 17 April 2018).
В деле Lobarev and Others v. Russia заявители ссылались на то, что свидетели скрывались и органы власти не предприняли достаточных мер, чтобы найти свидетелей (только отправляли им повестки, хотя было понятно, что никто на них не будет реагировать).
ЕСПЧ в этом деле проанализировал, какие усилия предприняло государство для поиска свидетелей, отметил, что в России существует специальный порядок внесения и нахождения лиц в списке лиц, находящихся в розыске, посмотрел, оказали ли заявители помощь органам власти в поиске свидетелей, если они обладали информацией об их месте нахождения. В этом деле один из заявителей знал местонахождение свидетеля, однако не помог органам власти его найти. После анализа всех обстоятельств дела ЕСПЧ счел, что нарушения статьи 6 не было.
3. Достаточность факторов, уравновешивающих отсутствие свидетелей в судебном заседании (Zadumov v. Russia, 2257/12, 12/12/ 2017).
ЕСПЧ смотрит, насколько сторона защиты активно использовала существующие процессуальные возможности (Zadumov v. Russia, 2257/12).
Недостаточно в суде просто заявить «возражаю» против использования каких-либо доказательств (например, оглашения показаний, данных свидетелем на предварительном следствии). Нужно обосновать свое возражение: оспорить, прокомментировать эти доказательства, дать им оценку, сравнить их с другими доказательствами и т.д. На стадии предварительного следствия можно заявить ходатайство о проведении очной ставки, задавать вопросы свидетелю.
Важно ходатайствовать о допросе лиц, которые каким-либо образом связаны с отсутствующим свидетелем. Например, в деле Kiba and 2 others v. Russia ставился вопрос об отсутствии в судебном заседании несовершеннолетних детей от 4 до 10 лет – жертв сексуального насилия. Понятно, что детям была причинена психологическая травма, и им было тяжело участвовать в судебном заседании. Тем не менее ЕСПЧ отметил, что у заявителей имелась возможность допросить родителей, педагогов детей, экспертов, следователя о том, насколько дети склонны к фантазированию, об их психологическом состоянии в момент дачи показаний, и т.д.
Таким образом, нужно исчерпать другие средства защиты, компенсирующие невозможность допроса отсутствующего свидетеля. Это как раз будет говорить, насколько вы обосновываете свою жалобу, насколько проявляете процессуальную активность. ЕСПЧ будет смотреть, насколько активен был заявитель, на какой стадии он заявлял соответствующие ходатайства (только на стадии апелляции или изначально в суде первой инстанции).
После каждого теста нужно ответить на финальный вопрос: как после всего этого пострадала общая справедливость процесса?
ЕСПЧ смотрит не только на то, применял ли национальный суд соответствующий тест, его критерии,, но и ссылалась ли сама сторона защиты на него, использовала ли она его. Эти моменты напрямую относятся к обоснованности жалобы по статье 6 Конвенции.